حمایت منابعِ عرفیِ حقوق ایران از مدیریت تعارض منافع

در قسمت پیشین (دوم) مطرح شد که در نظام حقوقی ایران قانونگذاریِ حمایتگر از فلسفه مدیریت تعارض منافع، پیشینه ای 120 ساله دارد ،قانونگذاران ایرانی با وجود تفاوت های زیادی که به لحاظ زمانی داشته اند و با وجود تفاوت های وسیعی که از نظر دانشی ،نگرشی و ارزشی میان آنها وجود داشته است، در این ویژگی مشترک بودند که به فلسفه مدیریت تعارض منافع وفادار بوده و صدها مواد قانونی را تصویب کرده اند که هماهنگ با فلسفه تعارض منافع است.

از سوی دیگر وبا کمال تعجب مشاهده شد که تصویب قانونی خاص به منظور مدیریت تعارض منافع به انحای مختلف دچار تعلل و تسامح شده وبه نتیجه نرسیده است، به عبارت دیگر با وجود نقش زیرساختی که قانون مدیریت تعارض منافع برای مبارزه با فساد داشته است وبا وجود ارایه چندین طرح و لایحه با قید فوریت و حتی با قید دو فوریت و با وجود گذشت بیش از 8 سال از ارایه اولین لایحه مدیریت تعارض منافع، با کمال تاسف ودر تعللی نابخشودنی دو مجلس دهم و یازدهم در تصویب این قانون تعلل کرده و تاکنون فرایند نهایی برای تصویب این قانون آغاز هم نشده است!!به این معنا که هنوز فرآیند قانونگذاری میان سه رکن مجلس شورای اسلامی، شورای نگهبان و مجمع تشخیص مصلحت نظام برای تصویب این قانون آغاز نشده است . این رخداد می تواند بر اساس تیوری توطیه توجیه شده و گفته شود که دست های نامریی و مافیایی در فرایندهای تصویب مداخله کرده و این وضعیت را پدید آورده اند تا کشور عزیزمان از زیرساختی ترین منبع مورد نیاز برای مبارزه با فساد محروم شود!!

اما شاید بتوان گفت عدم تبیین تیوریک از سازگاری این قانون با منابع حقوق ایران در تعلل و تقصیر ده ساله قانونگذاران موثر بوده است، بر این اساس ابتدا توصیفی ارایه می شود از منابع حقوق ایران در پرتو اصول قانون اساسی، در این قسمت منابع حقوق ایران به دو نوع عرفی و شرعی تقسیم و سپس رویکرد منابع عرفی حقوق ایران به تعارض منافع توصیف و در ادامه رویکرد منابع شرعی ( اسلامی) حقوق ایران به تعارض منافع بررسی می شود، امید آنکه موجب تسهیل و تسریع در تصویب قانون مدیریت تعارض منافع باشد.

منابع حقوق ایران در پرتو اصول قانون اساسی
منابع حقوق در نظام های حقوقی متفاوت هستند. منظور از منابع حقوق ایران سرچشمه های قوانین حقوقی ایران است، منابع حقوق در واقع یافتگاه و خاستگاه قواعد حقوقی را نشان می دهد، در نظام حقوقی ایران منابع حقوق جایگاه یکسانی ندارند و قابل تقسیم به منابع اصلی، فرعی و الهام بخش هستند.به همین دلیل تقسیم های متفاوتی از منابع حقوق ایران ارایه شده است .مهم آن است که منابع حقوقی ایران به گونه ای تعریف شوند که در قانون اساسی فعلی آمده باشد.

اصول متعددی از قانون اساسی فعلی می تواند برای شناسایی منابع حقوق ایران مدنظر باشد، در اصول دوم- چهارم -ششم- پنجاه و نهم- هفتاد و یکم- یکصد وشصت وهفتم و یکصد و هفتادو هفتم قانون اساسی می توان سرنخ هایی برای شناسایی وطبقه بندی منابع حقوق ایران مشاهده کرد. اصول مزبور نشان می دهد که نظام حقوقی ایران از دو چشمه منابع عرفی و شرعی مشروب شده و تغذیه می کند.

توضیح بیشتر اینکه در اصل دوم قانون اساسی به هر دو منبع نظام حقوقی ایران اشاره شده زیرا در این اصل “جمهوری اسلامی را نظامی” دانسته که “…از راه الف) اجتهاد مستمر فقهای جامع الشرایط بر اساس کتاب و سنت معصومین سلام الله علیهم اجمعین ،ب)استفاده از علوم و فنون و تجارب پیشرفته بشری و تلاش در پیشبرد آنها .ج)نفی هرگونه ستمگری،ستمکشی سلطه گری، سلطه پذیری؛ قسط و عدل و استقلال را …” تامین می کند.

ملاحظه می شود که در این اصل اولا بر” منابع اسلامی و شرعی” در نظام جمهوری اسلامی تاکید شده است و ثانیا همپایه با منابع اسلامی بر” استفاده از تجارب بشری” تاکید شده است. این تاکید دوگانه می تواند منابع عرفی وشرعی نظام حقوقی ایران را نشان دهد.

همچنین بند 8 از اصل سوم که بر “مشارکت عامه مردم در تعیین سرنوشت سیاسی، اقتصادی و اجتماعی “خود تاکید کرده در واقع به منابع عرفی حقوق ایران اشاره دارد. در اصل چهارم تاکید خاصی بر ” موازین اسلامی” به عنوان منابع حقوق ایران شده است در اصل ششم تاکید خاصی بر ” اتکا به آراء عمومی برای اداره امور کشور” شده است، لذا این اصل به منابع عرفی نظام حقوقی ایران اشاره دارد.

در اصل 59 نیز تاکید ویژه ای بر “همه پرسی و مراجعه مستقیم به آرای مردم” شده که منبع عرفی نظام حقوق ایران را نشان می دهد، در اصل 71 بر صلاحیت مجلس شورای اسلامی برای “قانونگذاری در عموم مسایل” تاکید شده که منبع عرفی حقوق ایران را نشان می دهد، در اصل 167 قضات مکلف شده اند که در 4 صورت سکوت اجمال، تعارض و نقص قوانین به “منابع اسلامی” مراجعه کنند که منبع اسلامی نظام حقوقی ایران را نشان می دهد در اصل 177 بازنگری در قانون اساسی به عهده شورایی گذاشته شده و تاکید شده که “مصوبات این شورا پس از تایید و امضای مقام رهبری باید از طریق مراجعه به آراء عمومی به تصویب اکثریت مطلق شرکت کنندگان برسد “که منبع عرفی حقوق ایران را نشان می دهد.

بر این اساس ملاحظه می شود که منابع حقوق ایران یا متکی به منابع اسلامی است که خود دارای چهار زیر مجموعه است و عبارتند از قرآن ،سنت ،عقل و اجماع و یا متکی به اراده عمومی است که منبع عرفی نظام حقوقی ایران است .

اراده عمومی به عنوان یکی از دو منبع حقوق ایران به دو شکل مستقیم و غیر مستقیم منبع الهام بخش و چشمه جوشان نظام حقوقی ایران است و در تولید قوانین و قواعد حقوقی موثر است، منظور از شیوه مستقیم عبارت است از مواردی که مراجعه به همه پرسی و آرای عمومی و… نظر مردم به عنوان منبع قاعده گذاری و قانونگذاری پیش بینی شده است ومنظور از شیوه غیر مستقیم تاثیر اراده عمومی، عبارت است از اعمال حق انتخاب مردم که نمایندگان مجلس را انتخاب می کنند.بدبهی است که نمایندگان منتخب باید با لحاظ عرف رایج ،هنجارهای پذیرفته شده اجتماع ، استفاده از تجارب بشری و نیازهای موجود اجتماعی مبادرت به قانونگذاری کنند و به این ترتیب “قانون “به عنوان یکی از منابع عرفی در نظام حقوقی ایران پدید می آید و ایفاگر نقش های متعدد در قاعده گذاری حقوقی می شود.

رویکرد منابع عرفی حقوق ایران
1. رویکرد عرف ِمستقیم : وقتی ازعرفِ مستقیم به عنوان یکی از منابع حقوق سخن می رود منظور موقعیتها و هنجارهایی است که افراد جامعه در روابط عادی خودشان به مصادیق تعارض منافع استناد می کنند و آن را مذموم دانسته و نیازمند مدیریت و کنترل می دانند. به عنوان مثال تاجران و کاسبان در روابط حرفه ای خود شکل های مختلف تعارض منافع را نمی پسندند و تلاش در مدیریت آن دارند، به همین دلیل است که شکایاتی از نقض تعارض منافع در مراجع قضایی و نظارتی ارایه می شود .

اگر چه این شکایت ها با استفاده از عناوین مختلف حقوقی در دادگستری مطرح می شود اما درون مایه آنها استناد به هنجارهای پذیرفته شده عرفی است که در سطح جامعه رواج دارد وامری پذیرفته شده است. مثلا اگر کارمند شرکتی در حال انجام وظیفه خود به تبلیغ فعالیت شخصی خود بپردازد و درآمدی ویژه برای خود ایجاد کند مورد اعتراض مدیران وسهامداران شرکت قرار می گیرد، این مصداق در مقیاس خرد نشان میدهد که در هنجارهای پذیرفته شده اجتماعی، انواع مختلف تعارض منافع (اعم از تعارض درآمد – وظیفه یا اتحاد ناظر و منظور و یا اتحاد قاعده گذار و مجری و..) رفتار پذیرفته شده ای نیست ووجدان عمومی جامعه نسبت به آن معترض است. همچنین گفتمان مبارزه با فساد که به صورت فرهنگ غالب عمومی درآمده است، از جمله مصادیق عرف مستقیمی است که همواره نسبت به مصادیق تعارض منافع حساس بوده وبر مبارزه با آن تاکید می کند.

همچنین اعتراضاتی که در رسانه ها و مطبوعات نسبت به شکل های مختلف تعارض منافع پدید می آید، حجم شکایاتی که به سازمان بازرسی و نهادهای نظارتی توسط مردم ارایه می شود ،حتی تعبیه برخی شروط که در قراردادهای خصوصی مردم وشرکت ها نفوذ کرده -بدون اینکه هیچ الزام قانونی وجود داشته باشد- نشان از اقبال عمومی و رویکرد انبساطی در عرفِ مستقیم جامعه ما نسبت به مدیریت تعارض منافع دارد . به عنوان مثال وقتی شرط “عدم همکاری با رقبا” در قراردادهای فنی ، صنعتی ، تبلیغاتی و تجاری منعکس می شود، یا شرط “منع کار موازی” بازمینه فعالیت موضوع قرارداد در قراردادها وپروژه های فنی گنجانده می شود،حتی شرط “محرمانگی اطلاعات” در موضوع قرارداد نیز نشان از رویکرد مثبت وانبساطی عرف رایج به مدیریت تعارض منافع دارد ونشان می دهد که هنجاری شناخته شده در عرف شکل گرفته است.و لذا این عرف مسلم ضرورت قانون گذاری در حوزه مدیریت تعارض منافع را گوشزد می کند.

مصداق دیگری که عرف مستقیم را در این زمینه نشان می دهد عبارت است از آمارتدوین وتولید آثارعلمی- اعم از مقالات کتاب ها و محتوای علمی- مربوط به مدیریت تعارض منافع . این آثار در 10 ساله اخیر رشد بسیار فراوانی داشته است. مصداق دیگر عرف ِمستقیم حجم مطالبه نهادهای مدنی، سازمان های مردم نهاد ،احزاب و گروه های سیاسی نسبت به مدیریت تعارض منافع است که در یک دهه گذشته افزایش یافته و تمرکز آنها بر کلید واژه “تعارض منافع” نیز بسیار گسترده تر شده است. ممکن است گفته شود برخی از مواردی که ذکر شد از مصادیق عرفِ مستقیم -به تعبیر حقوقی- نیست اما مسلما همه این موارد وقتی به یکدیگر ضمیمه شوند، نشان می دهد که باور عمومی نسبت به مدیریت تعارض منافع شکل گرفته و ضرورت مدیریت تعارض نسبت به شکل های مختلف تعارض منافع از نظر عرف رایج ، امری مسلم است ولذامردم در تنظیم امور مهم وحتی درامور روزمره خود به آن توجه می کنند.

2. رویکرد حمایتگرانه عرفِ غیر مستقیم به مدیریت تعارض منافع: مردم ایران در طول 120 سال تجربه قانونگذاری با همه فراز و نشیبی که داشته اند، قانونگذارانی را انتخاب کرده اند که در طول عمر 120 ساله خود مبادرت به قانونگذاری همراستا با مدیریت تعارض منافع کرده اند ، همانگونه که گفته شد فقط تا سال 1395 بیش از 300 مورد قانونگذاری حمایتگر در رابطه با تعارض منافع انجام شده است، بدون اینکه مستقیما نامی از اصطلاح تعارض منافع برده شود.این قانونگذاران توسط اکثریت شرکت کنندگان انتخاب شده اند و این امر نشان می دهد که مردم به طور غیر مستقیم و از طریق نمایندگانشان نیز ذهنیتی حمایتگر نسبت به مدیریت تعارض منافع داشتند، در چند دهه اخیر قوانینی که در راستای مدیریت تعارض منافع تصویب شده اندتوسعه یافته است، نظیر قانون” مبارزه با فساد و ارتقای سلامت اداری” که طی آن بالغ بر ده ها حکم در رابطه با تعارض منافع آمده است. در قانون “رسیدگی به دارایی مقامات، مسیولان و کارگزاران جمهوری اسلامی” نیز احکام متعددی همراستا با مدیریت تعارض منافع آمده است. در قانون “رسیدگی به تخلفات اداری” نیز دهها حکم آمده که می تواند با فلسفه مدیریت تعارض منافع توجیه شود .

عناوین برخی دیگر از این قوانین عبارت است از قانون “اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی”، قانون “دسترسی آزاد به اطلاعات” ،قانون” ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی”، قانون “مجازات تبانی در معاملات دولتی”، قانون “مدیریت خدمات کشوری”، قانون “بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران”، قانون “نظارت بر رفتار قضات”، قانون “نحوه فعالیت احزاب و گروه های سیاسی” ،قانون “اصلاح قانون مبارزه با پولشویی “،قانون “نظارت بر رفتار نمایندگان” ، قانون “نحوه اجرای اصل 49قانون اساسی”، قانون “محاسبات عمومی”، قانون “دیوان محاسبات کشور”، قانون “تنظیم بخشی از مقررات دولتی” و قوانین متعددی که ذکر آنها موجب اطاله است، اما آنچه مسلم است این است که قانونگذاران اخیر صدها حکم وماده قانونی با فلسفه تعارض منافع را به تصویب رساندند ،تصویب این قوانین توسط نمایندگانی انجام شده که منتخب اکثریت شرکت کنندگان بودند و این موضوع نشان از اِعمالِ غیر مستقیمِ خواست عمومی دارد و باور همگانی و عرف اجتماعی در زمینه مدیریت تعارض منافع را نشان می دهد.

3. تعارض منافع در تجارب وتیوری های بشری: درجامعه بشری تجربه وتیوری در امتداد یکدیگر قرار دارند.ازدرون تجربه ها، تیوری ها ساخته می شوند وتیوریها با تجربه ها محک خورده، آزمون شده وتکمیل می شوند .این چرخه هیچگاه متوقف نشده وهمواره تکمیل می شود. .تجربه کنونی در زمینه قوانین تعارض منافع محصول تیوری های “مدیریت” و “سازمان” است ، نباید تصور شود که یک تیوری مشخص ودر یک نقطه تاریخی موجب شده که همه تجارب بشری در زمینه تعارض منافع پدیدار شود ، بلکه تجربه فعلی محصول تیوری های متعدد در فرایند های متعدد علمی، تاریخی ،بوم شناسی و… است . این تیوریها خاستگاهی تجربه مدار داشته ودارای زمینه های اقتصادی،مدیریتی، فرهنگی است اما اکنون که این تجارب وتیوری ها درقالب قوانین تعارض منافع سامان یافته است و ماهیتی حقوقی پیدا کرده اند. به عنوان مثال یکی از تیوری های مرتبط با تعارض منافع می تواند “نظریه اقتصاد سیاسی قانون اساسی” باشد. در این نظریه تلاش می شود با کمک تحلیل های اقتصادی، قواعدی بهینه برای نحوه تصمیم گیری و نهادسازی کارآمد شناسایی شود. این نظریه به قواعد حاکمیتی از منظر آثار اقتصادی آن توجه دارد.

خاستگاه مادری نظریه “اقتصاد سیاسی قانون اساسی” عبارت است از “نظریه انتخاب عمومی”، در نظریه انتخاب عمومی مفروض آنست که انگیزه حاکمان و حقوق سازان از پذیرش پست سیاسی دنبال کردن وافزایش منافع شخصی خودشان است، بنابراین آنها اصولا افراد خیرخواه به شمار نمی روند . در مقابل نظریه انتخاب عمومی نظریه های دیگری وجود دارد که خاستگاهی سنتی دارند،مطابق این نظریه ها معمولا حاکمان افرادی خیرخواه هستند و به خاطر علاقه به مردم مقام های عمومی را تصدی می کنند. این نظریه ها برآمده از سنت پیشینیان است که در نظریه انتخاب عمومی مورد انتقاد قرار گرفته است، در این مقام تنها به این نکته اکتفا می شود که تیوری های بشری در داد وستد مستمر با تجارب بشری است ولذا اگر در اصل دوم قانون اساسی بر “استفاده از تجارب بشری وتلاش در پیشبرد آنها ” تاکید شده است، به این معنا است که تیوری ها وتجارب بشری همپایه وهمانند منابع اسلامی از منابع زاینده حقوق ایران است ، واین منبع در همه نظام های حقوقی منبعی عرفی در ساخت وپرداخت قواعد حقوقی به شمار می رود.

صرفنظر از تیوری های سازنده مدیریت تعارض منافع ،تجربه بشری هم در رابطه با مدیریت تعارض منافع مجموعه ای غنی وانباشته را به وجود آورده است، به گونه ای که از یک سو سازمان های مختلف بین المللی تعاریف ، ضوابط و توصیه نامه های متعددی را برای مدیریت تعارض منافع ارایه داده اند، از سوی دیگر صاحب نظران علوم اقتصادی، مدیریتی و حقوق در این زمینه تعاریف و توصیه هایی ارایه داده اند واز سوی سوم کشورهای متعدد، قوانین مفصلی را در این رابطه به تصویب رسانده اند، به عنوان مثال سازمان توسعه و همکاری اقتصادی (OECD) مبادرت به تعریف تعارض منافع کرده است، سازمان شفافیت بین المللی نیز تعریف دیگری ارایه داده است، در طرحنامه کمیسیون اروپا در مورد دستورالعمل تدارکات دولتی (ماده 21) به این موضوع پرداخته شده است، بانک جهانی نیز ضوابط و تعریفی را برای این منظور ارایه داده است، در کنوانسیون های متعدد بین المللی به موضوع تعارض منافع پرداخته شده است که از جمله می توان به کنوانسیون سازمان ملل متحد برای مبارزه با فساد ( کنوانسیون مریدا) .

کنوانسیون سازمان ملل متحد برای مبارزه با جرایم سازمان یافته فراملی( کنوانسیون پالرمو)و غیره به آن اشاره کرده،همچنین صاحب نظران متعددی همچون مایکل دیویس( فیلسوف آمریکایی ومتخصص اخلاق حرفه ای) توماسون کرسون (استاد فلسفه دانشگاه لویولا شیکاگو )ان پیترز حقوقدان آلمانی -سوییسی و…آثاری را در این زمینه منتشر کرده اند ، شمار کتاب ها، مقالات و پایان نامه هایی که در این زمینه ارایه شده است بالغ بر صدها رکورد را نشان می دهد.

از سوی دیگر قانونگذاری های گسترده در کشورهای مختلف در رابطه با مدیریت تعارض منافع انجام شده است که از جمله در کشورهایی همچون ایالات متحده آمریکا، کانادا ، کره جنوبی ایتالیا، فرانسه، اسپانیا، آلمان .انگلستان، و…قوانین متعددی در این زمینه به تصویب رسیده است، این موارد تجربه انباشته بشری در زمینه مدیریت تعارض منافع را نشان می دهد.

به طور خلاصه می توان گفت که اراده عمومی – که مستقیم یا غیر مستقیم مولد قانون است -به عنوان یکی از منابع حقوق ایران از دیرباز خواستار مدیریت تعارض منافع بوده است .در حال حاضر افکار عمومی نیزمطالبه گری بسیار زیادی در زمینه مبارزه با فساد دارد . این مطالبه نشان می دهد که باور عمومی به طور مستقیم و غیر مستقیم و با اتکا به تیوری ها و تجارب بشری بر آن است که مبارزه با فساد تنهااز طریق تبلیغ و اقدامات سرکوبگرانه انجام نمی شود بلکه قانونگذاری برای مدیریت تعارض منافع در ایران کنونی ضرورتی حیاتیست و هرچه زودتر باید در این زمینه اقدام شود. همچنین لازم به تاکید است که برای اثر بخشیِ قوانینِ تعارض منافع، ضروری است از هر گونه استثناگرایی قانونی اجتناب شود، همه نهادها وقدرتهای برآمده از قانون اساسی باید به عدم نقض قواعد تعارض منافع ملزم ومتعهد شوند وهمانگونه که در بند 9از سیاست های کلی نظام قانونگذاری آمده است، در این زمینه باید از استثنا گرایی قانونی پرهیز شود.

ضرورت قانونگذاری در زمینه مدیریت تعارض منافع ونیاز به پرهیز از استثناهای قانونی زمانی روشن تر می شود که به انتشار گزارش رده بندی کشورها بر اساس شاخص ادراک عمومی فساد(CPI) توجه کنیم ، این گزارش توسط سازمان شفافیت بین المللی برای سال 2023 منتشر شده و حاکی از آن است که کشور ما با دوپله سقوط در رتبه 149 از 180 کشور قرار گرفته است. گزارش مزبور در چند روز اخیر منتشر شده و شرایطی نگران کننده را نشان میدهد . مسلما انکار وضع موجود و تاکید بر نارسایی های این شاخص – که می تواند در جای خود درست هم باشد- مشکلی را حل نمی کند و مطالبه عمومی و ادراک عرف را تغییر نمی دهد. چرا که جلوه های مستقیم وغیر مستقیم عرف و تیوریها و تجارب بشری در رابطه با قانونگذاری برای مدیریت تعارض منافع به عنوان یکی از منابع حقوق ایران به بلوغ لازم رسیده است.

216216